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一级建造师考试《建筑工程》知识点：1A01施工合同的履行

1A00合同管理

1A01施工合同的履行

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)是建筑施工合同签订履行的基础，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

《合同法》第四条：当亊人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

《合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《合同法》第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

(一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三) 以合法形式掩盖非法目的;

(四) 损害社会公共利益：

(五) 违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第五十三条：合同中的下列免责条款无效：

(一) 造成对方人身伤害的;

(二) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

《合同法》第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

(一) 因重大误解订立的;

(二) 在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

1、《建设工程施工合同(示范文本〕》的构成

国家工商行政管理总局于12月24日发布的《建设工程施工合同〈示范文本)》，是建设单位与施工单位签订施工承包合同的建设性文本，也是政府建设行政主管部门在合同备案时所要出具的标准文本。该示范文本由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：附件一是《承包人承揽工程项目一览表》;附件二是《发包人供应材料设备一览表》;附件三是《工程质量保修书》。

2、组成建设工程施工合同的文件

(1)施工合同协议书;

(2)中标通知书;

(3)投标书及其附件;

(4)施工合同专用条款;

(5)施工合同通用条款;

(6)标准、规范及有关技术文件;

(7)图纸;

(8)工程量清单;

(9)工程报价单或预算书;

(10)双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为施工合同的组成部分。

建筑工程施工合同履行是指施工合同生效后，合同当事人(发包方、承包方等)按照合同约定的义务，如合同约定的工程建设施工质量、工程合同价款、合同工期、工程安全等全面、适当地完成各自所承担的合同约定义务的行为。建筑工程施工合同的履行，应遵循全面履行、诚实信用的原则。

建筑工程施工合同的履行 对于生效后没有进行约定或约定不明确的合同内容的处理

在建筑工程施工合同签订过程中，发包方、承包方由于对合同知识缺乏、理解的欠缺、疏忽等的原因，导致建筑工程施工合同内容存在部分内容没有约定。由于合同内容的缺失，造成施工合同生效后给合同履行带来一定的难度，致使在执行过程中无法执行或执行困难。对于生效后没有进行约定或约定不明确的合同内容，应按以下办法进行处理：

(―)协议补充

对于生效的建筑工程施工合同，由于内容的缺失，给合同执行带来极大困难，或造成损害权利人的利益。为保证建筑工程施工合同能够正确及时地履行，首先应基于发包方和承包方等当事人的意愿，发包方、承包方通过协商达成协议，通过该协议对原来施工合同中没有约定或者约定不明确的内容予以补充或者明确约定，根据《合同法》的规定，该补充协议应成为建筑工程施工合同的重要组成部分。

(二)按照合同有关条款或者交易习惯确定

当发包方与承包方协商未能对于没有约定或约定不明确的内容达成补充协议的，可以结合合同其他方面的内容(其他条款)加以确定。也可按照在同样交易中通常或者习惯采用的交易习惯进行合同履行。

1、质量要求不明确条件下的建筑施工合同的履行

对于施工合同中质量要求不明确的，应按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

2、价款或报酬约定不明确条件下的建筑工程合同的履行

对于价款或者报酬约定不明确的，应按订立施工合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价格的，按照规定履行。在执行政府定价或政府指导价的情况下，在履行合同过程中，当价格发生变化时：

(1)执行政府定价或者政府指导价格的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付的价格计价。

(2)逾期交付标的物的，遇到价格上涨时，按照原价履行;价格下降时，按照新价格履行。

(3)逾期提取标的物或者逾期付款的，遇到价格上涨时，按照新价格履行;价格下降时，按照原价格履行。

3、履行期限不明确条件下的建筑工程施工合同的履行

履行合同工期应进行明确，如果在合同中没有明确，根据《合同法》的规定合同履行中的必要准备时间，一般应参照工期定额、工程实际情况和相类似工程项目案例进行确定，确定合理的履行期限，保证工程建设的顺利进行。

《建设项目工程总承包管理规范》(gb/t8-)、《建设工程项目管理规范》(gb/t6-〕，分别对项目合同管理作了专门的说明。例如《建设工程项目管理规范》(gb/t6-〕中规定：承包人的合同管理应遵循下列程序：

(1)合同评审，

(2)合同订立。

(3)合同实施计划。

(4)合同实施控制。

〔5〕合同综合评价。

(6)有关知识产权的合法使用。

【案例1a01-1】建筑工程施工合同的履行

1、背景

某大型综合体育馆工程，发包方(简称甲方)通过邀请招标的方式确定本工程由承包商乙中标，双方签订了工程总承包合同。在征得甲方书面同意的情况下，承包商乙将桩基础工程分包给具有相应资质的专业分包商丙，井签订了专业分包合同。在桩基础施工期间，由于分包商丙自身管理不善，造成甲方现场周围的建筑物受损，给甲方造成了一定的经济损失，甲方就此事件向承包商乙提出了赔偿要求。

另外，考虑到体育馆主体工程施工难度高、自身技术力量和经验不足等情况，在甲方不知情的情况下，承包商乙又与另一家具有添工总承包一级资质的某知名承包商丁签订了主体工程分包合同，合同约定承包商丁以承包商乙的名义进行施工，双方按约定的方式进行结算。

2、问题

(1)什么是工程分包?什么是工程转包?

〔2〕承包商乙与分包商丙签订的桩基础工程分包合同是否有效?简述理由。

(3)对分包商丙给甲方造成的损失，承包商乙要承担什么责任?简述理由。

(4)承包商乙将主体工程分包给承包商丁在法律上属于何种行为?简述理由。

3、分析与答案

(1)工程分包，是相对总承包而言的。所谓工程分包，是指施工总承包企业将所承包的建设工程中的专业工程或劳务作业依法发包给其他建筑业企业完成的活动。

工程转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

(2)有效。根据有关规定，在征得建设单位书面同意的情况下，施工总承包企业可以将非主体工程或者劳务作业依法分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

(3)对分包商丙给甲方造成的损失承包商乙要承担连带责任。根据《建筑法》第29条的规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

(4)该主体工程的分包在法律上属于违法分包行为。根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，下列行为均为违法分包：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

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